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基于行政不作为的违法性前提情形,行政主体毋庸置疑是国家赔偿诉讼程序中的责任主体。

[23]对国家所有的法律规制是一个涵盖民法、经济法、行政法、刑法和宪法的综合体,如果没有宪法的统摄,则对国家所有的法律规制难免陷入到四分五裂的割据状态中,造成国家所有在公法和私法上的精神分裂。宪法中的国家所有条款(《宪法》第7、9、10、12、16条)应置于公共财产的框架下解读,而非与《宪法》第13条的私人财产权条款联系在一起,否则就会出现一些令人难以解释的逻辑混乱。

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[4]参见前注[2],税兵文。森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源(法律规定属于集体所有的除外)(第48条)。这个分类也符合经济学的分类方式,通常来说,经济学把社会经济活动分为三类:个人(家庭)、企业和政府,前两类属于私人领域,后一类则属于公共领域,与之相对应,物品则分为私人物品和公共物品两类,而公共物品根据竞争性和排他性,又可将之区分为纯粹私人物品、准公共物品(又区分为具竞争性而不具排他性的公用物品和具排他性而不具竞争性的俱乐部物品两类)和纯粹公共物品三类。林来梵:《卧室里的宪法权利》,载《法学家》2003年第3期。关于卢曼的基本权利理论可参见李忠夏:《基本权利的社会功能》,载《法学家》2014年第5期。

[13]在卢曼看来,经济系统的分出最重要的标志是货币的独立和一般化,其背后则是价格制度、私有财产制度等配套体制的建立,我国在20世纪80年代之后逐步从完全的计划价格专项价格双轨制迈向价格的市场化,从而逐步实现了经济系统的相对自主性。由此可见,这种公共财产制度并非如私法一样建构了一种所有权或者财产权,其本质是建构了对公共财产的公法支配权并防止公共财产遁入私法,[39]成为私法交易的对象。但是ISKC0N判例并非如此,Mark Strasser质疑到:如果合理性是相关的审查标准,那么全面禁止在航空港散发文献是可允许的。

进入21世纪,最高法院通过 Watchtower Society v. Village of Stratton (2002)再次确认了劝诱改宗的宪法权利。政府可以对受保护言论的时间、地点或方式施加合理限制,如果这些限制被证明没有提及受规制言论的内容,且被仔细调整以满足重要的政府利益,还为信息交流留下足够可供选择的渠道。表达性活动是否会严重妨碍政府财产的实际专门用途。[16]继而阐明在那样的利益和规制第一修正案权利的效果之间一定存在一个平衡。

其次,政府对劝诱的限制必须促进重要的政府利益。匿名,没有要求确认身份)和使用客观的标准(精确明晰,没有裁量)。

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[57]离开代表歧视和镇压的印度教,拥抱一个保证平等地位、平等机会和公正对待的新信仰。不当劝诱包括为了获得教会新成员而提供物质的或社会的利益,或者对处于困境中的人们施加不当的压力,甚至可能有必要使用暴力或洗脑。宪法25条第1款使用传播这个词语,该条款准予的不是劝人改教的权利,而是通过阐明其信条来传送或传开其宗教。人权法院首先阐明了《人权公约》所保障的宗教自由。

可以颂扬自己宗教,但不可以诋毁他人宗教。人权法院接下来根据第9条审查希腊法院的判决。这两个条款为严格审查提供了宪法依据。宪法第25条对宗教传播进行了双重限制。

最高法院认为禁止乞求资金是合理的,而禁止散发文献是无效的。伊斯兰教已经表现出其对印度教的敌意。

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[33] 法院审查思路是:(1)内容中性。我们在宪法解释的其他领域已经允许公共论坛学说的弹性以满足正在变化的技术。

在公共论坛上可以严格审查,而在私人财产上必须中等审查。Shri Lokanath Misra认为,宗教传播为完全消灭印度教文化和生活方式开辟道路。[31] David A. Stoll认为应当放弃公共论坛学说,采取一种客观的平衡路径,兼容政府利益和个人权利,合理考虑第一修正案的价值和政府决策的论证。一个团体的成员对另一个团体的成员没有特别的优势,通过增加信徒也不会有任何政治优势。判处任拉成有期徒刑五年,并处罚金一万五千元,判处李文习有期徒刑两年,并处罚金六千元。(三)EFI 和 Dara Singh 案件 印度福音团EFI向喜马偕尔邦高等法院提起诉讼,质疑该邦2006年宗教自由法案的合宪性。

第一,第25条第1款的限制条件:受到公共秩序、道德和健康以及宪法基本人权部分其他条款的限制。[62] Shri K. Santhanam认为,宪法草案第13条规定的表达自由包括宗教表达自由,传播只是表达自由。

2000年12月公布的《欧盟基本权利宪章》于2009年12月获得完全法律效力,宪章第10条规定宗教自由,内容仅包括公约第9条第1款内容,没有第2款限制条件。人权法院考虑申诉者的第9条权利是否受到妨碍,如果是,那样的妨碍是否是法律所规定的,为了合法的目的以及第9条第2款意义上的民主社会所必要的。

宪法第25条文本如下: (1)受到公共秩序、道德和健康以及本部分其他条款的限制,所有人平等享有良心自由的权利,以及自由表白、实践和传播宗教的权利。笔者打算通过梳理各国宪法判例以确定劝诱改宗的宪法界限。

David M. Smolin以劝诱为视角,讨论实施该法以输出第一修正案原则。[4] Tad Stahnke的定义是以改变他人宗教信仰、隶属或身份为目的而从事的表达性行为方式。港口当局限制其财产上表达性活动的程度取决于论坛的性质。Souter法官就乞求资金发表了反对意见,认为规制没有满足仔细调整以促进重要政府利益(防止胁迫和欺诈)的要求和充分替代渠道的可用性。

绝大多数航空港使用者都会频繁经过这些人行道区域,这就使得ISKCON 完全有机会接近一般公众。[50]有人批评欧洲人权法院歧视伊斯兰教。

规制必须满足重要的政府利益,政府利益不能被更少侵扰的限制所满足。[78] Tahir Mahmood认为,最高法院在不同宗教案例中的司法决定通常反映了客观和公正的态度。

[54] 印度宪法之父安贝德卡尔反对印度教种姓制度,赞成改信其他平等宗教。Kennedy法官发表了关于散发文献的法院意见。

反对理由主要有:类似于乞求资金的堵塞。如果本案发生在美国、欧洲或印度,最高法院或人权法院会如何处理呢? (二)概念界定:proselytism/conversion 劝诱改宗(proselytism)源于希腊语προσηλυτοε,其含义是come toward, a new comer。有人倾向自由竞争的宗教市场,参见John Witte, A Primer on the Rights and Wrongs of Proselytism, 31 Cumb. L. Rev.619(2001)以及 Shima Baradaran-Robison,Brett G. Scharffs,and Elizabeth A. Sewell,Religious Monopolies and the Commodification of Religion,32 Pepp. L. Rev.885(2005)。美国最高法院认为,限制措施必须仔细裁剪以促进政府利益,不得是个人自由的过度限制手段。

人权委员会认为针对劝诱士兵的措施没有违反第9条,针对劝诱平民的措施违反第9条。强制行为可以通过普通法律来规制,如刑法人身攻击罪。

传统公共论坛(如大街、公园和人行道等)是以公共交谈为其主要目的的财产,这个想法是一个非常可疑的假象。印度多元文化不歧视任何宗教,但决不允许强制改教。

毫无疑问的是,通过使用暴力、挑衅、劝诱、煽动或根据一个宗教好过其他宗教的瑕疵前提干涉别人的信仰没有正当理由。[44] 其二,必要性/比例性/平衡测试(justified in principle and proportionate/pressing social need)。

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